ארווין כץ נ. בנק דיסקונט לשיראל בעמ 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  3991/06
 
בפני:  
 כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
 כבוד השופט א' רובינשטיין
 כבוד השופט  י'  דנציגר

המערערים:
 1. ארווין כץ
 2. נחשון דריימן
 3. חיים פרלשטיין
 4. גרשון בסמן
 5. ג'רי פסטרנק
 6. דניאל ומרג'י שבת
 7. סם ליפשיץ
 8. ברי רייא
 9. ג'ודי רייכנבך
 10. אברהם שטרן
 
 נ  ג  ד

המשיבים:
 1. בנק דיסקונט לישראל בע"מ
 2. Jerusalem Enterprises Inc (בפירוק) באמצעות המפרקים
 3. פורמלי כונס הנכסים הרשמי

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט שפירא) מיום 16.3.06 בתיק בש"א 2122/05 (פש"ר 119/99), ועל החלטת השופטת בן עמי באותו התיק מיום 27.11.05

תאריך הישיבה:
 ח' בשבט תשס"ח
 (15.1.08)

בשם המערערים:
 עו"ד מילשטיין ניר
 
בשם המשיבה 1:
 עו"ד בלס עובדיה
 
בשם המשיבה 2:
 עו"ד גרין יאיר
 
בשם המשיב 3:
 עו"ד שני שרפסקי רחל
 
פסק דין
 
השופט א' רובינשטיין:

א. ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט שפירא) מיום 16.3.06 בתיק בש"א 2122/05 (פש"ר 119/99) בה התקבלה בקשת משיב 1 (להלן הבנק) להצהיר כי 10 סוויטות במלון פנינת ירושלים (פנינת דן; להלן הסוויטות) לא הוחרגו מתחולת השעבוד הרשום לטובתו על המקרקעין, וכנגד החלטת בית המשפט המחוזי (השופטת בן-עמי) מיום 27.11.05 באותו תיק, בה נדחתה בקשת המערערים לסילוק על הסף של בקשת הבנק האמורה. הרקע העובדתי נסקר באריכות בהחלטות השונות שניתנו בסוגיה (לרבות בבית משפט זה - ראו ע"א 8800/01 כץ נ' Jerusalem Enterprises Inc., פ"ד נח(6) 901), ונידרש אליו איפוא בתכלית הקיצור.

רקע והליכים קודמים

ב.  משיבה 2 היא חברה בפירוק, שבנתה את מלון פנינת ירושלים (להלן החברה). בשנת 1992 נרשמה משכנתה לטובת הבנק. בשנת 1995 הציגה החברה לבנק מסמכים לפיהם הגישו המערערים לחברה הצעות רכש לגבי הסוויטות - והבנק הנפיק למשיבים מכתבים בהם נקבעו תנאים להחרגת הסוויטות מהשעבוד, בכללם חתימת הסכם רכישה ותשלום מלוא התמורה לחשבון מסוים (להלן חשבון הליווי). בהמשך (1998) נרשמו הערות אזהרה לטובת המערערים. בשנת 2000 ניתן צו פירוק נגד החברה. במסגרת הליכי הפירוק (פש"ר (ירושלים) 119/99) הגישו המערערים בקשה להורות למפרק לכבד את הסכמי המכר (בש"א 5837/01), במקביל הגישו מפרקי החברה בקשה להצהרה לפיה אין למערערים זכויות בסוויטות (בש"א 5852/01). במהלך הדיון שנערך בפני הנשיא זילר הודיעו הצדדים, כי הגיעו להסדר לפיו תינתן ההכרעה בבקשות על סמך החומר הכתוב.

ג. ביום 10.10.01 קבע הנשיא זילר, כי חרף ההסכמה הדיונית, הליך של מתן הוראות אינו מתאים לבירור המחלוקות העובדתיות שבין הצדדים - ושעל בסיס החומר שבפניו אין הוא יכול "ליתן אף אחת מ'ההוראות' שנתבקשו" (עמ' 2). עוד נאמר, תוך ניתוח התשתית העובדתית, "'שבהליך רגיל' של סכסוך בעלויות, קרוב לודאי שיד המשיבים (המערערים - א"ר) היתה על התחתונה בשל אי הרמת עול ההוכחה המוטל עליהם" (עמ' 4). סופו של יום, הורה הנשיא זילר למערערים להגיש למפרקים בתוך 60 יום את כל החומר הראייתי שבידיהם, "והכל כדי לנסות ולהראות למפרקים שהם רכשו זכות כלשהי" (עמ' 6).

ד. המערערים לא מילאו אחר החלטת הנשיא זילר, ולא הגישו חומר נוסף למפרקים. תחת זאת הוגש ערעור לבית משפט זה - בו נטען נגד הימנעות בית המשפט מהכרעה בבקשות (ע"א 8800/01; רע"א 8802/01; בהמשך צורף הליך נוסף רע"א 1945/02) ביום 22.7.04 דחה בית משפט זה את הערעור (ע"א 8800/01 כץ נ' Jerusalem Enterprises Inc., פ"ד נח(6) 901). ראשית נקבע (מפי השופט, כתארו אז, ריבלין) כי בנסיבות היה בית המשפט מוסמך לקבוע שהליך למתן הוראות אינו מאפשר הכרעה במחלוקת (עמ' 910-909). שנית נאמר:

"למרבה הצער, לא מיצו המערערים את הפתח שפתח להם בית המשפט המחוזי, התעלמו מהמתווה הדיוני שסלל להם וביכרו להסתפק בפנייה לבית משפט זה בערעור. לא מצאנו בדבריהם כל נימוק משכנע לכך. איננו מביעים כל דעה ביחס לשאלה האם עדיין עומדת למערערים דרך לבירור זכויותיהם אם לאו..." (עמ' 911).

על דברים אלה הוסיפה השופטת נאור:

"למעשה, אילו הלך בית המשפט בעקבות המסלול שהצדדים התוו לו בהסכמתם, כך נראה מהחלטתו, הוא היה דוחה את בקשת המבקשים בשל כך שלא עמדו בנטל המוטל עליהם...

בכך שבית המשפט 'לא החליט' הוא נתן למערערים, למעשה,  הזדמנות שניה להוכיח את טענותיהם. לדעתי חסד עשתה הערכאה הראשונה עם המבקשים שלא דחתה את בקשתם כליל, נוכח העדר תשובות לשאלות שהוצגו בהחלטה, ואין להם על מה להלין" (עמ' 912).

ה. ביום 15.6.05 הגיש הבנק לבית המשפט המחוזי בקשה למתן הוראות (בש"א 2122/05) בה ביקש להצהיר כי הסוויטות לא הוחרגו מהשעבוד - ולאור הצהרה זו להורות למפרקים למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערים, ולא לשריין בעבורם כספים מתוך תמורת מכירת המלון. ביום 21.6.05 התבקשו המערערים להשיב לבקשה, אך תחת זאת הגישו בקשה לסילוקה על הסף. נטען - בניגוד לעמדתם בהליכים הקודמים - כי הסוגיה מחייבת בירור עובדתי שלא ניתן לערכו במסגרת הליך למתן הוראות. ביום 27.11.05 דחה בית המשפט המחוזי (השופטת בן-עמי) את הבקשה. בית המשפט ציין, כי אין בהחלטת הנשיא זילר משום קביעת מסמרות בשאלה אם הדרך הראויה לדון בנושא דנא היא בקשה למתן הוראות. לשיטת השופטת בן עמי היו המפרקים רשאים להגיש בקשתם כבקשה למתן הוראות, תוך שנותר לבית המשפט שיקול דעת בענין זה. ביום 16.3.06 קיבל בית המשפט (השופט שפירא) את בקשת הבנק לגופה - בכפוף לשריון סך 426,938 דולר מכספי מכירת המלון; זאת כיוון שלגבי סכום זה יש גם רישומים לזכות מי מהמערערים, אם כי לא ברור שכך בהקשר למכירת הסוויטות דווקא. כלפי שתי החלטות אלה הוגש הערעור שלפנינו.

הקביעות העובדתיות בהחלטה נשוא הערעור

ו. ראשית, נקבע כי בניגוד לטענת המערערים, לא נכרתו חוזים לרכישת הדירות. הוטעם כי המסמכים מהשנים 1995-1992 (אותם לא הציגו המערערים, אלא הפנו לנספחים בבש"א 5852/01 שהגישו מפרקי החברה), אינם חוזים תקפים. ביחס למערערים 7-1 נקבע כי מדובר בטפסי הזמנה בלבד, ביחס למערערים 10-9 נקבע כי מדובר בהצעות רכש כלליות מצד הקונים - שבהתחשב בחסרים הרבים בהן, בהעדר המסוימות ביחס לפרטים יסודיים, ובקיבול המאוחר, הועלה החשש שמדובר בחוזים פיקטיביים (פסקה 9). עוד התייחס בית המשפט למכתב משנת 1996 בו הבהירה החברה כי "לא נחתמו עד להיום כל חוזים מחייבים בינינו לבין רוכשי הסוויטות"; לעובדה שהערות האזהרה נרשמו בשנת 1998; לכך שהעסקאות לא דווחו למס שבח; ולכך שהמערערים לא הגישו כל תצהיר או ראיה לסתירת טענות אלה - כאינדיקציות לכך שמדובר בחוזים "למראית עין, וכי לא נקשרה עיסקה במקרקעין בין החברה לבין המשיבים (המערערים - א"ר)" (פסקה 10).

ז. שנית, נדחתה גירסת המערערים לפיה שילמו את מלוא התמורה. נקבע כי מפרקי החברה זיהו בחשבונות הבנק שלה הפקדות לחשבון מסוים (שאינו חשבון הליווי), המיוחסות למערערים והמגיעות לסך הקרוב ל- 427,000 דולר בלבד - אחוז זעום מהמחיר הנטען של הסוויטות. לשון אחר, נקבע כי במסמכי החברה אין תיעוד לביצוע מלוא התשלום. עוד התייחס בית המשפט לגירסת המערערים לפיה בנובמבר 1995 העבירה החברה לחשבון הליווי את מלוא תמורת הסוויטות בשני תשלומים שונים, גירסה שנמצא לה סמך מסוים גם בדברי אחד המפרקים באסיפת נושים (ביום 16.5.00). נקבע, בין היתר, כי: (1) ההעברות לחשבון הליווי היו פיקטיביות - שכן בו ביום הושבו הכספים לחשבון החברה; (2) המערערים עצמם לא הביאו "ולו בדל ראיה... להראות כי הם ביצעו העברה כלשהי לחשבון החברה, או הפקדה כלשהי" (עמ' 14); (3) הגירסה אינה מתיישבת עם הפירוט בדוחות השנתיים של החברה; (4) העיסקה לא דווחה לרשויות המס, ולא נרשמו הערות אזהרה עד לשנת 1998; (5) בשנת 1997 ציין רואה החשבון של החברה במכתב לרשויות המס, כי טרם נמכרו סוויטות. לכל אלה הוסיף בית המשפט את הכלל בדבר אי המצאת ראיה או העדת עד הפועל לחובת המערערים, ואת הקרבה שבין המערערים לחברה (מערער 2 הוא בעל המניות והשליטה בחברה; מערער 1 שימש כיועץ משפטי לחברה טרם הקמתה). נוכח האמור, נקבע "שלא שולמה התמורה בגין הסוויטות, והפעולות הכספיות הנ"ל הינן כוזבות, ולפיכך בדין הודיעו המפרקים לרוכשים על ביטול ההסכמים עם החברה" (עמ' 17). אשר לתחולת מכתבי ההחרגה - נקבע כי זו הותנתה בתשלום מלוא הסכום לחשבון הליווי, וכיון שתנאי זה לא התקיים, לא הוסר השעבוד לטובת הבנק.

ח. עוד התייחס בית המשפט לכך שהחלטת הנשיא זילר הכריעה בסופו של דבר לחובת המערערים - אלא שניתנה להם הזדמנות להגיש ראיות נוספות, ומשלא עשו זאת נדחתה בקשתם. כלפי החלטה זו הוגש הערעור שבפנינו.

טענות המערערים

ט. במישור הדיוני - נטען כי שגה בית המשפט בכך שהכריע בזכויות המערערים בהליך של מתן הוראות, ולא העביר את המחלוקת לפסים של הליך רגיל, כמתחייב מתוך החלטת הנשיא זילר, ודחיית הערעור שהוגש כלפיה. הוטעם כי יש בניהול ההליך כבקשה למתן הוראות משום שלילה של זכות המערערים להעיד עדים ולהגן על זכותם החוקתית לקניין, ושלפי הפסיקה אין המקרה שלפנינו מאלה המתאימים לבקשה למתן הוראות (רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385; להלן פרשת סופיוב). עוד נטען, כי המפרקים הגישו בקשה - שנתקבלה - לתבוע את המערערים בשאלת הבעלות בסוויטות (בש"א 7309/04), אלא שהפכו את עורם, והצטרפו לבקשה הנוכחית שהגיש הבנק; נטען עוד כי שגה השופט שפירא בכך שסטה מהחלטה זו. כן נטען כי שגה בית המשפט בהתייחסו לכך שהמערערים לא הרימו את הנטל בבקשה שנדונה בפני הנשיא זילר, שעה שההליך הנוכחי נפתח על ידי הבנק, והנטל עליו. אשר להנחיית הנשיא זילר להגיש מסמכים למפרקים, נטען כי אין המדובר בהוראה שיפוטית מחייבת, אלא שזו "'הדרך הראויה' בטרם יפנו הצדדים לבית המשפט בעתירות" (עמ' 6 לסיכומי המערערים). בדיון בעל פה טען בא כוח המערערים, שלא ייצג בהליכים הקודמים, כי יתכן שסד הזמנים של 60 יום לא היה מספיק - ובעקבות הערעור נזנח ערוץ זה. הוטעם כי בסופו של דבר ההליך לא נוהל בדרך המלך - והמחלוקת העובדתית לא התבררה.

י.  במישור הראייתי - נטען, כי בניגוד להוראת תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 לא צירף הבנק תצהיר לבקשתו - והכרעת בית המשפט ניתנה בלא תשתית עובדתית. עוד נטען כי בנסיבות היה מקום לחייב גם את המפרקים להגיש תצהירים (ע"א 673/87 סאלח נ' דורון כוכבי עו"ד, פ"ד מג(3) 57, 65), ודאי שעה שמיוחסות למערערים פעולות העולות כדי מרמה (ע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' אבו חמדה, פ"ד מו(1) 491, 500). נטען כי בית המשפט התעלם מראיות - הן מסמכים מזמן אמת הן תצהירים - התומכות בגירסת המערערים לפיה שילמו את המחצית השניה של הסכום באמצעות הלוואות או בדרכים אחרות (עמ' 8). נטען עוד, כי שגה בית המשפט בכך שהתעלם משורה של אינדיקציות לבעלות המערערים בסוויטות - לרבות רישום הערות האזהרה ומסירת החזקה. ולבסוף, נטען נגד קבילות חלק מהמסמכים עליהם התבסס בית המשפט המחוזי (בפרט מכתבים, שלגביהם נטען כי מדובר בעדות שמיעה).

י"א. ביחס למעמד הבנק בהליך - נטען, כי שגה בית המשפט בקביעת זכויות הבנק בנכס, שעה שמרשם החברות מעיד על שעבוד קודם לטובת בנק דיסקונט למימון תעשיה - ושגה עת הסתפק בצו מיזוג בין הבנקים כדי להכשיר את השעבוד. נטען, כי המחלוקת בעניין הסוויטות היא בין החברה והמערערים - ולבנק לא היה מעמד לגביה. עוד נטען כי הבנק טען לנשייה מובטחת שאינה חלק ממסת הפירוק - ולפיכך לא היה לו מעמד לבקש הוראות בהליך הפירוק. נטען כי הבנק "רוקד על שתי חתונות" (עמ' 11) - נהנה מפעולת המפרקים כנושה רגיל, וממשיך לטעון למעמד של נושה מובטח.

י"ב. במישור המשפטי - נטען, כי שגה בית המשפט בקבעו שבדין ביטלו המפרקים את ההסכם - כיון שטענת ביטול לא הועלתה, וכיון שהיא סותרת את קביעתו שמדובר בחוזים למראית עין. זאת, בפרט נוכח דברי הנשיא זילר שהופנו למפרקים, "תשומת לבם מופנית לכך שרק חוזה למראית עין בטל מעיקרו. בכל מקרה אחר צריך להיעשות במועד מתאים אקט של ביטול" (עמ' 7). כן נטען כלפי דחיית הטענות לגבי זכויות שביושר או נאמנות בסוויטות.

י"ג.  ולבסוף, נטען לגבי הפגיעה בשמם הטוב של המערערים, ובאותה נשימה גם כי אין מעמדם של המפרקים אובייקטיבי. כן נטען כלפי ההוצאות הגבוהות שנפסקו (100,000 ש"ח).

טענות החברה

י"ד. ראשית, נטען להשתק שיפוטי הן במישור הדיוני - שהרי המערערים הם שהתעקשו שההליך המתאים לבירור זכויותיהם הוא בקשה למתן הוראות, ואף הגישו ערעור בעניין; והן במישור המהותי - כיון שבפני הנשיא זילר נטען שהמחצית השנייה של התמורה הועברה כהלוואה בשנת 1997, שעה שבהליך הנוכחי נטען כי מלוא התמורה הועברה בנובמבר 1995. נציין כבר כאן, כי בסיכומי התשובה טענו המערערים שלא נוצר השתק, כיון שהטענה לא התקבלה בהליך הראשון. עוד נטען להעלמת פרטים מהותיים - ובעיקר העובדה שהמערער 2 הוא בעל המניות היחיד בחברה.

ט"ו. במישור הדיוני - נטען כי לערכאה המבררת שקול דעת לגבי הדרך הראויה להכריע במחלוקת שלפניה, ושהמערערים לא הציגו תשתית עובדתית שתצדיק את העברת הדיון לפסים רגילים. צוין עוד, כי בהליך הקודם בבית משפט זה ציין השופט גרוניס שהמחלוקת ראויה להתברר על דרך בקשה למתן הוראות. נטען כי הנשיא זילר פתח בפני המערערים ערוץ לבירור טענותיהם העובדתיות - אך הם שבחרו שלא להגיש למפרקים ראיות כנדרש. ולבסוף, נטען כי המערערים לא הגישו כל בקשה להעדת עדים או הגשת ראיות בהליך בפני השופט שפירא - ואף נמנעו מהגשת תצהירים לגבי טענות המצויות בידיעתם האישית.

ט"ז. במישור הראייתי - נטען, כי קביעות בית המשפט נסמכות על מסמכים מזמן אמת המעידים כי מדובר בהעברות סיבוביות. מדובר, כך נטען, בקביעות עובדתיות שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהן, וכי התעלמות המערערים מהחלטת הנשיא זילר, לרבות לאחר דחיית ערעורם, מעידה כי אין להם טענות אמיתיות נגד הממצאים שנקבעו. עוד נטען, כי המערערים העלו בהליך זה טענות חדשות שלא נזכרו בפני בית המשפט המחוזי - לרבות הטענות הנוגעות לבש"א 7309/04 הנזכרת מעלה, והטענות לגבי קבילות המסמכים. ייאמר כבר כאן, כי החלטה בבש"א זו (ככל שניתנה) לא צורפה - וכיון שאין בפסק הדין קמא התייחסות לעניין לא נוכל להידרש לטענה. הוא הדין לטענת אי הקבילות שלא נדונה - אם כי דומה שגם לגופה לא היה מקום לקבלה בנסיבות.

טענות הבנק

י"ז. הבנק מצטרף למרבית טענות החברה, תוך שהוא מדגיש כי חרף ההליכים המרובים וסכומי העתק בהם מדובר - המערערים מעולם לא המציאו קבלות או ראיות אחרות כי ביצעו תשלומים כלשהם.

י"ח. במישור הדיוני - נטען כי החלטת השופט זילר התייחסה ליריעת המחלוקת שבין המערערים והחברה - בעוד שהבקשה הנוכחית מתייחסת למחלוקת המצומצמת שבין המערערים לבנק, וברי כי היא מתאימה להליך של מתן הוראות. אשר לבש"א 7309/04 הוזכר כי הבנק לא היה צד לה.

י"ט. אשר למעמד הבנק - נטען כי בתצהיר שהגישו המערערים במסגרת בש"א 5873/01 נאמר בפירוש, כי לבנק שעבוד תקף על הנכס הכפוף למכתבי ההחרגה. נטען כי מדובר בהודאת בעל דין לגבי שעבוד הבנק כל עוד לא מולאו התנאים שבמכתבים - עניין שנטל ההוכחה לגביו הוא על המערערים. עוד נטען, כי באותו תצהיר נאמר שהמחצית השניה של התשלום בוצעה באמצעות הלוואה בשנת 1997 - בעוד שבהליך לפנינו טוענים המערערים לשתי העברות כספים בנובמבר 1995. ולבסוף, הושב לטענות בדבר מעמדו המשפטי של נושה מובטח בהליכי פירוק, והוסף כי בדין דחה בית המשפט את הטענות בדבר נאמנות או זכויות שביושר, ושאין מקום להתערב בהוצאות שנפסקו.

כ. עוד ייאמר, כי כונס הנכסים הרשמי (המשיב 3) הודיע שהוא מצטרף לעמדת החברה - וביקש לדחות את הערעור.
 
בקשה להוספת ראיות

כ"א.  ביום 23.12.07 הגישו המערערים בקשה להוספת ראיות חדשות. לטענתם, במסגרת הטיפול בהליך נוסף המתנהל נגד המערער 2 ביקש בא כוחו (שלא ייצגו בהליכים המתוארים מעלה) ממפרקי החברה להעביר לעיונו את המסמכים שנתפסו במסגרת תיק הפירוק. נטען כי ביום 10.10.07 הועברו לידו המסמכים - ובכללם "מחברת תנועות" בה נרשמו בזמן אמת תנועות הכספים בין חשבונות החברה בחו"ל לחשבונותיה בארץ. מחברת זו איפשרה, כך נטען, להתחקות לאחור, ולאתר אסמכתאות שונות המעידות כי המערערים שילמו בעבור הסוויטות - בתנועות בנקאיות שונות בין מספר חברות, וסך הכל לפחות 5,790,192 דולר. הוטעם כי בשל הגילוי המאוחר שלא היה באשמת המערערים, ובשל החשיבות המהותית של ראיות אלה - אשר בהן כנטען כדי להפוך את קביעות בית המשפט המחוזי שלא הוכח תשלום בעבור הסוויטות, יש לקבל את הראיות.

כ"ב. החברה (בתגובה מיום 2.1.08) התנגדה לבקשה ממספר טעמים, ובכללם נטען כלהלן: (1) באמצעות הבקשה מעלים המערערים לראשונה גירסה שלישית לגבי אופן התשלום. זאת, לאחר שהגירסה לגבי ההלוואה בשנת 1997 נדחתה על ידי הנשיא זילר, והגירסה לגבי העברת מלוא הסכום בנובמבר 1995 נדחתה בהליך הנוכחי; (2) בראש העמודים ממחברת התנועות מופיע באופן חד וברור כי הם התקבלו בחברה המצויה בבעלות מערער 2 ביום 19.3.01, ואין איפוא לשעות לטענות בדבר הגילוי המאוחר; (3) כל הראיות המהותיות - קרי, האסמכתאות שכנטען נמצאו בעקבות מחברת התנועות - היו בידי המערערים כל השנים, ואין מקום לקבלן בשלב זה; (4) עיון בראיות שצורפו לבקשה מעלה כי גם הן אינן מוכיחות את המיוחס להן - הן כיון שהסכומים שהועברו אינם עולים כדי מלוא התמורה (תנאי הכרחי לפי מכתבי ההחרגה), והן כיון שלא הועברו - ואף לא נטען אחרת - לחשבון הליווי, ולפיכך אין להן כל נפקות לעניין השעבוד; (5) אין כל הוכחה שהתשלומים שמתועדים באסמכתאות אכן נועדו לתשלום בעבור הסוויטות.

כ"ג.  הבנק (בתגובה מיום 2.1.08) התנגד לצירוף הראיות - מהטעמים שנסקרו מעלה. הודגש עוד כי מחברת התנועות עצמה היתה בשליטת מי מהמערערים, והודגש כי לעניין ההליך הנוכחי - קרי, תחולת מכתבי ההחרגה - די בקביעה כי הכספים לא הועברו לחשבון הליווי. עוד נטען, כי עיון בראיות מעלה שאין הן מוכיחות את מטרת ההעברות הבנקאיות - וכי אין התאמה בין הסכומים שכנטען הועברו לחשבונות בחו"ל, לבין התנועות שבין חשבון החברה בחו"ל לחשבונה בישראל. בדיון בעל פה הדגיש בא כוח הבנק, כי בהליך לפני הנשיא זילר הגישו המערערים תצהירים זהים, ועתה - במסגרת הראיות החדשות - הם מבקשים לטעון "שלכל אחד מהמערערים יש מסכת עובדתית משלו".

דיון

כ"ד. לאחר העיון בחומר הכתוב ושמיעת באי כוח הצדדים, אציע לחברי שלא להיעתר לערעור. במישור הרחב - כיון שהתנהלות המערערים, הן מבחינה דיונית והן מבחינה מהותית, אינה מאפשרת לקבל את גירסתם; במישור הצר - כיון שעניינו של ההליך בשאלה המצומצמת האם מילאו המערערים אחר התנאים שבמכתבי ההחרגה, וספק אם אפילו לשיטת המערערים כך היה. אומר עוד, כי סבורני שאין להיעתר לבקשה להגשת ראיות נוספות - כיון שאין היא עומדת במבחני הפסיקה להגשת ראיות בשלב הערעור. ברם, למצער ביחס למישור הצר ייאמר, כי אף אילו התקבלו הראיות, והיה ניתן להן הפירוש שמבקשים המערערים לתת להן, חוששני כי הן לא היו מוכיחות את התמלאות התנאים.

המישור הדיוני

כ"ה. רוב מניינו ובניינו של הערעור נסב על הטענה כי שאלת החרגת הסוויטות מהשעבוד לא היתה ראויה להתברר במסגרת בקשה למתן הוראות. מכבר נפסק:

"הליך מתן הוראות נושא, בדרך כלל, אופי של הליך פנימי המתנהל בבית המשפט ביוזמת נושא התפקיד שמטרתו להנחות ולכוון את פעולתו, בין בענין נקודתי ובין לצורך גיבוש קו פעולה מקיף וארוך טווח. אין הליך זה מיועד לפתרון מחלוקות מהותיות בין נושא התפקיד לבין צדדים שלישיים, ובודאי כך כאשר הכרעה במחלוקת מחייבת דיון מורכב הכורך הכרעה בעובדות. אולם לכלל זה יש חריגים. יש ובית המשפט חורג ממנהגו ומכריע במחלוקות לגופן... תנאי לכך הוא שהשאלות הטעונות הכרעה לא תצרכנה בירור עובדתי מורכב באמצעות ראיות אלא תתמקדנה בהיבטים משפטיים, או כאשר העובדות לבירור הן פשוטות ומעטות, והצדדים מסכימים לבירורן בדרך מהירה ומקוצרת" (פרשת סופיוב, 394; רע"א 3277/95 הולנדר בנאי בע"מ נ' חברה לנאמנות, פ"ד מט(5) 295; רע"א 9082/05 שרידב השקעות בע"מ נ' עו"ד הרטמן, בתפקידו ככונס נכסים (לא פורסם); רע"א 2906/96 וואנו נ' מכון התקנים הישראלי, פ"ד נ(1) 298).

טוענים המערערים, כי הנידון דידן אינו מסוג המקרים שניתן להכריע בהם בהליך למתן הוראות. ראשית אומר, כי לגופו של עניין סבורני שטענה זו אינה נכונה. בניגוד להליך שהתנהל בפני הנשיא זילר (שהתייחס למערכת הזכויות שבין המערערים והחברה), ההליך הנוכחי (שראשיתו בש"א 2122/05) הוא מצומצם יחסית - ועניינו השאלה האם עמדו המערערים בתנאים שנקבעו במכתבי ההחרגה. הבקשה אינה עוסקת במערכת היחסים בין המערערים והחברה, וכל שהתבקש בית המשפט להצהיר הוא "כי 10 סוויטות... לא הוחרגו מתחולת השעבוד הרשום... וכי לא התקיימו התנאים להחרגתם" (סעיף 1 לבקשה מיום 15.6.05). לטענת המשיבים, בתצהירים שהגישו המערערים בהליך בפני הנשיא זילר הודו למעשה בתחולתם ותוקפם של מכתבי ההחרגה - ומבחינה זו צומצמה בנסיבות יריעת המחלוקת; אוסיף כי בהינתן הנחה זו יתכן גם שלא נפל פגם בכך שהבקשה נדונה ללא הגשת תצהיר מטעם הבנק. אומר עוד, כי בהליך שהזכרנו מעלה בבית משפט זה (ע"א 8800/01 - הערעור על החלטת הנשיא זילר), ציין השופט גרוניס:

"כאשר מתעוררת שאלה, כמו במקרה דנא, באשר להיקף המסה של הנכסים העומדים לחלוקה במסגרת פירוק (או פשיטת רגל), הרי הדרך הדיונית הראויה הינה בקשה למתן הוראות, אשר תידון כמובן על-ידי בית-המשפט שעל הפירוק (או פשיטת הרגל). העברת העניין להליך של תובענה רגילה עלולה לגרום לעיכוב והשהייה באופן שייקשה לקדם את הליכי הפירוק ולסיימם. זאת ועוד, במקרים מסוימים ייתכן שההפנייה להליך אזרחי רגיל תוביל את הצדדים לבית-משפט השלום (ואולי אף לערכאה אחרת, כמו למשל בית-הדין לעבודה)" (עמ' 911).

עוד ראו בפרשת ששון (ע"א 6010/99 עו"ד ששון כמנהל המיוחד של חברת תבור נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נו(1) 385) מפי השופטת פרוקצ'יה:

"מושכלות ראשונים הם כי הליך מתן הוראות מקובל כמסגרת יעילה ומהירה שבתחומה פועל בית המשפט כמנחה וכמפקח על פעילות נושאי תפקידים שונים מטעמו, כגון כונסי נכסים, מפרקי חברות, נאמנים בפשיטת רגל, נאמנים בנאמנויות ובהקדשות, מנהלי עזבון ואחרים" (עמ' 395; כן ראו א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה תשיעית, תשס"ז), 478).

כ"ו.  שנית, לערכאה הדיונית שיקול דעת נרחב בקביעת ההליך המתאים לבירור הסוגיה המונחת לפתחה - ובכלל זאת בשאלה האם בקשה למתן הוראות היא ההליך הראוי בנסיבות - ורק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בשיקול דעתה:

"לבית-המשפט בערכאה הדיונית נתונה הסמכות להחליט אם לדון בבקשה במסגרת מתן הוראות או להעבירה לדיון בפסים רגילים, ורק במקרים חריגים יתערב בכך בית-משפט של ערעור. עילת התערבות כזו תימצא אם התברר כי בירור המחלוקת לגופה מצריך הכרעה מורכבת בעובדות שהליך קצר ויעיל אינו מתאים לו, או אם יש בנקיטת הליך מקוצר כדי לגרום עיוות דין או לפגוע בזכויות דיוניות או מהותיות של מי מבעלי-הדין" (פרשת ששון, עמ' 396).

ובמקום אחר, מפי השופט גרוניס:

"כלל הוא כי ערכאת הערעור תתערב רק לעיתים נדירות בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע להחלטה בדבר ניהול הליך על דרך בקשה למתן הוראות (ראו, ע"א 37/66 גלחא 1966 בע"מ נ' מתכות (בפירוק), פ"ד כ(3) 144; ע"א 52/86 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' מפרק שילב, פ"ד מב(4) 495 - להלן פרשת ס.ט.ס; רע"א 5540/97 שמחון נ' הכונס הרשמי, פ"ד נא(5) 355). אעיר, כי כלל זה נכון במיוחד מקום בו מוצאת הערכאה הדיונית כי הסכסוך הנדון מתאים להתברר במסגרת בקשה למתן הוראות" (רע"א 9082/05 שרידב השקעות בע"מ נ' עו"ד אלקס הרטמן (לא פורסם); ראו גם ע"א 896/04 עיריית חדרה נ' משאבי מים חדרה בע"מ (לא פורסם)).

כ"ז. ואכן, ערעור המערערים על החלטת הנשיא זילר נדחה אף הוא בעקרון אי ההתערבות:
"לערכאה הדיונית נתון, בדרך-כלל, שיקול דעת רחב בבואה להחליט האם לברר את המחלוקת בהליך של מתן הוראות, או שמא להפנותה לפסים של תובענה רגילה, ובית משפט של ערעור לא ייטה להתערב בהחלטה בעניין זה אלא במקרים חריגים ויוצאי-דופן..." (עמ' 910 - השופט ריבלין).

אין מקום לשנות מעקרון זה - בודאי ביחס ליריעת מחלוקת מצומצמת יותר מזו שהובאה בפני הנשיא זילר (לכלל בדבר שיקול הדעת הרחב בניהול ההליך, ראו גם: ע"א 607/70 אלקטרוניק אפלינסס קורפורישאן "ירדן" נ' גרץ פרטרבסגזלשפט, פ"ד כה(2)441, 443; רע"א 266/88 סאן אינטרנשיונל לימיטד נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 206; רע"א 8952/05 נור נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם); רע"א 3203/07 בני בנימין לקרץ י.י. (1993) בע"מ נ' ח'שיבון ח'ליל בע"מ (לא פורסם)).

כ"ח. שלישית, אפילו היה המקרה דנא מסוג המקרים בהם תישקל התערבות ערעורית - מקשה התנהלות המערערים, אולי אף מונעת, כי כך ייעשה. המערערים הם שביקשו לברר את המחלוקת בינם לבין החברה בהליך של מתן הוראות - ולאחר שקבע הנשיא זילר כי אין זה הליך מתאים, עירערו לבית משפט זה, בתביעה לכפות על בית המשפט המחוזי להכריע בבקשתם בהליך המקוצר. אף מבלי להכריע בטענת החברה כי טענות המערערים בהליך הקודם יוצרות השתק שיפוטי (ראו דברי השופט גרוניס ברע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 634; ודבריי בעמ' 637) - ברי כי קשה לקבל מפיהם כיום טענה הפוכה ביחס ליריעת מחלוקת שהיא אף מצומצמת יותר. כפי שנאמר בפרשת בית ששון "אי אפשר שהצד שכנגד, ובהכרח גם בתי המשפט, יהיו לטוען בחינת 'תכנית כבקשתך'" (עמ' 637). ועוד, הצדדים הגיעו להסכמה דיונית בפני הנשיא זילר - לפיה תידון המחלוקת בהליך למתן הוראות. בהקשר דומה כתבה סגנית הנשיא אלשיך:

"אין ספק כי הסכמה בין הצדדים אינה יכולה לכבול את שיקול דעתו המהותי של בית המשפט, קרי - אם וכאשר בית המשפט מחליט מיוזמתו, כי המחלוקת בין הצדדים סבוכה מכדי להידון בדרך המקוצרת של בקשה למתן הוראות. במצב כזה, בו בית המשפט מגיע למסקנה זו מתוך עיון אובייקטיבי בעמדות הצדדים, נקל לראות כי אין הצדדים יכולים למנוע ממנו להפעיל את סמכותו ולהעביר את הבקשה לפסים של תובעה רגילה...

אלא מאי? אך מובן מאליו, כי הסכמה כזו משתיקה את המשיבה ומונעת ממנה לבוא ולטעון כנגד עצם הדיון במסגרת בקשה למתן הוראות, כאילו היתה זו 'זכותה המוקנית'. זאת, תוך שהיא מנסה להסתמך על פרשנותו המילולית של שם ההליך..." (בש"א (תל אביב) 8418/05 עו"ד אביב פריצקי נ' אס. קיו. לינק בע"מ (לא פורסם) - ההדגשות במקור).

כ"ט. זאת ועוד, הנשיא זילר אמנם קבע כי בהליך רגיל "קרוב לודאי שיד המשיבים (המערערים - א"ר) היתה על התחתונה בשל אי הרמת עול ההוכחה" (עמ' 4), אך פתח בפניהם דרך להוכחת טענותיהם; כלשון השופטת נאור, "חסד עשתה הערכאה הראשונה עם המערערים שלא דחתה את בקשתם כליל נוכח היעדר תשובות לשאלות שהוצגו בהחלטה, ואין להם על מה להלין" (עמ' 911). והנה, המערערים התעלמו מהחלטה זו, ולא הגישו למפרקים אסמכתאות כפי שנדרשו לעשות - ואין להם להלין אלא על עצמם. אודה כי הימנעות זו, שעו"ד סאמט המייצג בערעור, בכל מאמציו בתנאים לא קלים, סיפק לה הסבר דחוק, אומרת דרשני ומותירה תמיהה רבה.

ל. רביעית - המערערים לא העלו בפני הערכאה הדיונית טענה ממשית שתתמוך בבקשה להעברת הדיון לפסים רגילים. השופטת בן עמי (בהחלטה מיום 27.11.05) ציינה כי:

"על פניו רשאים היו המפרקים להגיש בקשתם בדרך של בקשה למתן הוראות... אף כי בית המשפט, בכל שלב, רשאי להגיע למסקנה כי בירור המחלוקות הינו מורכב..." (עמ' 7).

קרי, בפתיחת ההליך כבקשה למתן הוראות לא נסתם הגולל בפני משאלתם החדשה של המערערים להעביר את הדיון לפסים הרגילים - אך גם הזדמנות זו לא נוצלה: "המשיבים לא טרחו לצרף מסמך כלשהו... ואף לא הגישו תצהיר, ומכל מקום לא הציגו שום קושי או מכשלה לניהול ההליך בדרך של בקשה למתן הוראות" (פסקה 8 לפסק הדין קמא). דהיינו, לא הונחה בפני בית המשפט המחוזי תשתית עובדתית שאולי יכולה היתה להצדיק את העברת הדיון, כולו או חלקו, לפסים רגילים (ראו פרשת ס.ט.ס, עמ' 499). בסופו של יום, למעט הטענה כי הליך למתן הוראות אינו ההליך המתאים, לא הסבירו המערערים מה בהיקף הבירור העובדתי היה שונה אילו היתה התביעה מועברת לפסים רגילים. אין איפוא מקום להיעתר לטענות ביחס להליך הדיוני.

המישור המהותי

ל"א. בערעורם (וכך הוא גם בבקשה להוספת ראיות בה נדון בהמשך) מתייחסים המערערים בעיקר להוכחת תשלום התמורה בעבור הסוויטות. ברם, עמדתם ביחס לתחולת מכתבי ההחרגה נדחתה בבית המשפט קמא גם משני טעמים נוספים - ראשית, כיון שנקבע כי לא נכרתו חוזים בין המערערים לחברה, ושנית, כי התמורה לא הועברה לחשבון הליווי. אשר לחוזים, בית המשפט קמא קבע "כממצא כי חוזים אלה נעשו למראית עין, וכי לא נקשרה עיסקה במקרקעין בין החברה לבין המשיבים לרכישת הסוויטות" (פסקה 10).

ל"ב. קביעה עובדתית זו מעוגנת היטב בחומר הראיות - לרבות במסמכים שנכתבו בזמן אמת - ואין מקום להתערב בה (לכלל לגבי היקף ההתערבות בממצאי עובדה ראו ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, פ"ד נא(4) 687, 695; ע"א 2027/96 אוביץ נ' בית חולים ביקור חולים, פ"ד נד(2) 849; ע"א 9313/03 חביבאללה נ' בית חולים נצרת E.M.M.S, פ"ד נט(4) 18). המערערים הצביעו על סתירה לכאורית בין הקביעה כי "בדין הודיעו המפרקים לרוכשים על ביטול ההסכמים" (עמ' 17), לקביעה כי "חוזים אלה נעשו למראית עין, וכי לא נקשרה עיסקה" (עמ' 12). בעיני, דומה כי הניסוח הראשון אכן אינו מדויק: בית המשפט ציין גם לגבי המערערים המחזיקים בחוזים (ביחס למערערים 7-1 נקבע כי אין חוזים כלל ועיקר) שהללו חסרים "תניות יסודיות... ויתכן כי הם פיקטיביים" (עמ' 11); והתבסס על ראיות מזמן אמת כי "לא נחתמו עד להיום כל חוזים מחייבים" (כהצהרת רואה החשבון של החברה לרשויות המס בשנת 1997 בעמ' 16 לפסק הדין; כן ראו מכתב מנהל החברה בעמ' 11). מסתבר כי הניסוח הראשון מתייחס לאפשרות שבידי המפרקים להתעלם מהחוזים הנטענים, ולא לביטולם במובן המשפטי.

ל"ג. אשר לתמורה, בית המשפט דחה את גירסת המערערים לגבי ההעברות מחשבון החברה לחשבון הליווי בשנת 1995 - בין היתר, בקביעה כי "מדובר בהעברות פיקטיביות בתנועה סיבובית ברורה" (עמ' 14). גם בקביעה עובדתית זו אין להתערב. אינני נדרש כאן לטענה שגירסת המערערים סותרת לכאורה את הגירסה שהציגו בפני הנשיא זילר - ולמצער יש בכך כדי להחליש את הגירסה. אוסיף כי דומה שהמערערים עצמם אינם חולקים בפה מלא על סיבוביות ההפקדות הספציפיות - ויתכן שבפנינו הם מבקשים לשטוח גירסה אחרת (כך בבקשה להוספת ראיות). ולבסוף, קשה לקבל את המצב בו המערערים טוענים שהוציאו מיליוני דולרים - אך לא הציגו ראיות לכניסת הכספים לחשבון הליווי (ראו דיון להלן בבקשה להוספת ראיות).

בקשה להוספת ראיות

ל"ד. תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 מאפשרת לבית המשפט של ערעור לקבל ראיות נוספות - אך הוראה זו היא החריג לכלל הקבוע ברישא של אותה תקנה: "בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות". הפסיקה הבהירה כי רק "במקרים יוצאים מן הכלל מרשה בית המשפט שדן בערעור הבאת ראיה נוספת, ולעניין זה יש משקל מכריע לשאלה, אם הייתה אפשרות להגיש את הראיה בשלב הדיוני הקודם" (ע"א 488/83 צנעני נ' אגמון, פ"ד לח(4) 141, 147 - הנשיא שמגר; ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689; ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים (לא פורסם) - להלן פרשת חג'אזי). במקרה שלפנינו דומני, משתי סיבות מצטברות, שאין להיענות לבקשה.

ל"ה.  ראשית, סבורני כי לא התקיימו התנאים לקבלת ראיות נוספות. המערערים לא הציגו טיעון משכנע לפיו לא יכלו להציג את הראיות שהגשתן מתבקשת בבית המשפט המחוזי. מבלי להתייחס לשאלת גילוי "מחברת התנועות", הראיות עצמן - צילומי שיקים ותנועות בנקאיות - היו כמובן בידי המערערים בזמנים הרלבנטיים. לאורך כל שנות ניהול ההליכים ריחפה השאלה, כיצד אין כל תיעוד להעברת סכומים משמעותיים כל כך, ובמליוני דולרים עסקינן, ופשיטא כי המערערים היו חייבים לטרוח ולאתר ראיות בשאלה משמעותית זו. בא כוח המערערים התייחס להחלפת הייצוג כסיבה להתגלות "מחברת התנועות" שאיפשרה את חשיפת הראיות החדשות, אך בעניין זה ייאמר כי אפילו היתה טענה להתרשלות בייצוג (ואטעים כי לא כך הוצגו הדברים), "הלכה היא כי רשלנותו של בעל דין, בגינה לא הובאה הראיה בערכאה הראשונה, אינה יכולה לשמש עילה להבאת ראיות בשלב מאוחר" (רע"א 9524/00 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' חן, פ"ד נו(3) 831, 842 - השופט, כתארו אז, אור; ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3) 337, 343). הכלל האמור חל במשנה תוקף במקרים - דוגמת הנידון דידן - בהם מועלות טענות עובדתיות המחייבות "להחזיר את התיק לבית המשפט קמא, כדי שיפסוק דינו בנושאים הנדונים במסמכים החדשים" (ע"א 371/81 נוריאל נ' אלשיך, פ"ד לז(4) 600, 607 - השופט א' גולדברג). ועוד ייאמר, כי לטענת המשיבים בבקשה - שאמנם לא התבררה בכור הערכאה הדיונית - מטפסי "מחברת התנועות" שצורפו לבקשה עולה כי נשלחו למי מהמערערים כבר בשנת 2001, ואכן כך מופיע על הדפים שצירפו המערערים לבקשה.

ל"ו.  אך יתר על כן, אף אילו השתכנענו כי התקיימו התנאים להגשת ראיה חדשה בערעור - יש להתייחס לתרומה האפשרית של קבלתה לבירור המחלוקת (רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247, 266; ע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, פ"ד נ(3) 868, 873). במקרה שלפנינו - למצער במישור הצר - חייבים המערערים להוכיח את קיומם של חוזים בני תוקף והפקדות לחשבון הליווי. אפילו נקבל את הטענה שהראיות החדשות מעידות על העברות כספים מהמערערים לחברה - אין בכך כדי להוכיח את התקיימותם של תנאי ההחרגה.

ל"ז.  שנית, בניגוד למקרים רגילים בהם מתבקשת הוספת ראיה לביסוס גירסה שנטענה בערכאה הדיונית - במהות, הבקשה שלפנינו היא להצגת גירסה חדשה. המערערים לא הבהירו כיצד הראיות בדבר העברות כספים שונות, שהאחרונה בהם היא משנת 1997, מתיישבת עם גירסתם בדבר השלמת מלוא התשלום בנובמבר 1995. המשיבים התייחסו לסוגיה של השתלבות הראיות החדשות עם הגירסות השונות שהועלו (בהליך הנוכחי, ובהליך בפני הנשיא זילר) ולא מצאנו בכתובים, או בדיון בעל פה, הסבר לשאלות אלה. ברי כי ערכאת הערעור אינה המקום הנכון לבירור עובדתי של טענות חדשות, כל שכן של גירסה חדשה. כל זאת לדידי מעבר לצורך, כיון שלא התקיימו התנאים לקבלת הראיה לגופה.

סוף דבר

ל"ח.  אציע לחברי שלא להיעתר לערעור. חוששני כי אין מקום לשעות לטענות המערערים, הן הדיוניות והן לגופו של עניין. אוסיף ואומר כי מקובלות עלי קביעות בית המשפט קמא לגופן - גם בסוגיות שלא עמדו במוקד הערעור, לרבות לגבי מעמד הבנק. עוד ייאמר כי לא מצאתי מקום להתערב בהוצאות שנפסקו. המערערים ישלמו לכל אחד מן המשיבים 2-1 שכר טרחת באי כוחם בערעור בסך 15,000 ש"ח.

 ש ו פ ט
המשנה לנשיאה א' ריבלין:
אני מסכים.
המשנה לנשיאה
השופט י' דנציגר:
אני מסכים.

ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

ניתן היום, י' בתמוז תשס"ח (13.7.08).